近年來，商標與商號之間的沖突屢屢發生，已成為知識產權領域備受關注的一個法律問題。業界對于商標權與商號權問題的探討已較多，但在法律實踐中仍不斷產生新的問題。
《商標法》第三十一條規定：“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標�！痹摋l中提到的“在先權利”在實踐中往往成為商標權利人用來撤銷或異議被搶注商標的最重要的法律依據之一。那么，“在先權利”包括哪些內容呢？一般說來，這些他人合法取得的在先權利，主要包括人身權中的姓名權和肖像權，著作權，外觀設計****權，企業名稱權，知名商品的特有名稱、包裝或裝潢權，特殊標志權及奧林匹克標志專有權等。其中，主張在先企業名稱權（商號權）受到搶注商標的侵害的情形較為常見，但是，要證明在先商號權的存在及其已擁有較高的知名度看似簡單，在法律實務操作中卻存在諸多問題，實踐中以此為主張并最終獲得成功的案件并不多。本文擬以申請注冊商標侵害在先商號權為視角，并結合自身商標法律實踐，對商號權認定中的一些問題進行簡單評析，希望對當下有關商標及商號問題的進一步探討和梳理有所裨益。
外國企業名稱之中文譯名的商號權認定
在我國現行法律體制下，商號獲得法律保護的前提是該商號已經依法獲得相應的核準和登記。商號權的取得通常有使用取得、登記對抗、登記生效3種方式。我國目前采用的是登記生效方式�！睹穹ㄍ▌t》第三十三條規定，個人合伙可以起字號，依法經核準登記�！镀髽I名稱登記管理規定》則規定企業名稱經工商行政管理機關依法核準登記注冊后方可使用。
《企業名稱登記管理規定》第三十九條規定，外國（地區）企業可以在中國境內申請企業名稱登記注冊�？梢�，同中國本土企業一樣，已在主管機關獲核準注冊的外國企業名稱之中文譯名受到中國法律的保護是毋庸置疑的。然而，對于那些未注冊的外國企業名稱的中文譯名，其商號權如何認定則存在較大爭議。
關于未注冊的外國企業名稱的中文譯名是否可以在中國享受商號權保護這一問題，在表述上有些籠統，其實質主要涉及如下兩個問題：一是外國企業名稱的中文譯名是否可以作為商號；二是該商號能否在我國獲得相應法律保護，即在該中文譯名可以作為商號的情況下，在受到侵害時能否在我國現行法律體制下尋求到有效的法律救濟。未注冊的外國企業名稱的中文譯名能否作為商號較容易認定。中文譯名只不過是外國企業的中文名稱而已，外文名稱既然是商號，中文名稱作為另一種語言表達方式，其所指代的實體未變，其作為商號的認定順理成章。外國企業名稱的中文譯名作為商號能否在我國獲得法律保護，則是另外一個問題。筆者認為，對于外國企業名稱之中文譯名以未注冊為由一律不給予法律保護并不妥當。未注冊的外國企業名稱的中文譯名僅僅是未履行法定登記程序而已，只要其在我國投入了商業使用，沒有違反社會公共利益和公共秩序等禁止性條款，就應當給予相應的法律保護�！栋屠韫s》第八條要求各成員國對商號予以保護，而不論其是否申請或注冊，顯然是采用了使用取得主義原則。實際上，這種保護在我國法律實踐中也已得到承認。根據2007年2月1日起實施的《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第六條的規定，企業登記主管機關依法登記注冊的企業名稱，以及在中國境內進行商業使用的外國（地區）企業名稱，應當認定為反不正當競爭法第五條第（三）項規定的“企業名稱”。
合法程序取得之商號可能存在瑕疵
筆者曾碰到如下案例：某一中國律師事務所的名稱系通過合法行政程序獲得，該事務所針對其商號向國家工商總局商標局提出了商標注冊申請。而某一外國律師事務所的駐華代表處則主張其在先使用了與該中國律師事務所完全相同的商號，享有對該商號的在先權利。因此，該外國律師事務所依據《商標法》第三十一條的規定，認為中國律師事務所侵害其在先商號權，向國家工商總局商標局提出異議，要求不予核準該商標申請。中國律師事務所則堅稱其名稱系通過合法行政程序獲得，自己申請注冊商標的行為不構成對該外國律師事務所在先商號權的侵害。
那么，依程序合法取得的商號是否就可以當然地對抗他人享有的在先合法權利而不構成侵權呢？筆者認為，行政主管機關核準登記中國律師事務所申請的商號，是一種行政行為，無法保證該行為不存在瑕疵，仍然存在被推翻或被撤銷的可能。只要該行政行為存在不當，從原則上來講，當事人就可以尋求一切法律救濟方式。
事實上，本案的行政核準程序存在瑕疵：按照《律師事務所名稱管理辦法》的規定，司法部在收到律師事務所設立核定前的名稱檢索申請之后，應于10日內對申請核定的律師事務所進行檢索，以排除與已有律師事務所名稱構成相同或近似的可能。但是在司法部對上述名稱進行檢索的律師事務所清單中，沒有把外國律師事務所駐中國代表處包括在內。正是這一審查制度在實踐中的漏洞，導致該中國律師事務所僥幸通過審核，而前述外國律師事務所較早辛苦創立起來并已在業內產生廣泛的聲譽和影響的商號，卻得不到應有的保護。
實踐中，通過合法程序取得商號但仍然存在瑕疵的情況有很多種，上述案件所列的審查程序的漏洞僅是其中一例。因此，筆者認為，依合法行政程序取得的商號同樣存在侵害他人在先合法權利的可能。當行政程序有誤，造成侵害他人在先合法權利的后果時，應當予以糾正，否則公平公正、誠實信用的市場競爭秩序無法得到有效維護。